L’ARC a donc augmenté la valeur des actions de gel en l’an 1, cela ayant pour effet d’augmenter l’impôt au décès de M. A, compte tenu de l’application du paragraphe 70(5) L.I.R. qui prévoit qu’un contribuable est réputé avoir disposé de ses immobilisations immédiatement avant son décès pour un prix égal à leur JVM.

Les questions posées à l’ARC dans le cadre de l’interprétation technique sont les suivantes :

1. Est-ce qu’une clause de rajustement du prix retrouvée dans les statuts constitutifs d’une société ou dans un contrat d’achat-vente peut être remise en cause après la période normale de nouvelle cotisation aux termes du paragraphe 152(4) L.I.R.? Plus précisément, l’ARC peut-elle revoir à la hausse la valeur de rachat des actions de gel plus de 15 années après leur émission aux fins du paragraphe 70(5) L.I.R.?
2. Si l’évaluation des actions en l’an 1 n’a pas fait l’objet d’un effort raisonnable et que la clause de rajustement du prix n’est pas reconnue par l’ARC, cela empêche-t-il l’ARC de revoir la valeur des actions de gel?
3. Si une erreur de bonne foi a été commise lors de l’évaluation des actions ordinaires entraînant une sous-évaluation, est-ce que la valeur des actions de gel sera automatiquement revue à la hausse?

L’ARC présente les commentaires suivants aux questions soulevées.

1. La clause de rajustement du prix est valide

Selon l’ARC, si la clause de rajustement du prix est valide, son application aura généralement un effet rétroactif à la date de la transaction visée par la clause. L’ARC se réfère notamment à l’affaire Gurberg c. Québec, [2006] R.D.F.Q. 36 (C.A.). Dans cette affaire, un gel successoral avait été mis en oeuvre le 31 décembre 1988 alors que le rapport d’évaluation des actions ordinaires datait du 30 juin 1988. Le contribuable est décédé le 13 août 1991 alors que sa conjointe, qui avait reçu les actions de gel par suite du décès du contribuable, est décédée le 27 janvier 1992, date de la disposition réputée des actions à leur JVM. Le rapport d’évaluation donnait une valeur de 7,9 M$ aux actions ordinaires alors que l’ARC, à la suite d’une cotisation, avait établi qu’elles valaient plutôt 9,7 M$. Dans cette affaire, le Ministère soutient que la clause de rajustement du prix en cause prévoit que dans l’éventualité où une autorité fiscale compétente devait déterminer de manière finale et sans appel que la JVM des actions de gel était en fait différente de la valeur attribuée par les parties, celles-ci allaient rajuster la valeur des actions en conséquence. Les représentants légaux du contribuable décédé prétendaient que la valeur des actions de gel ne pouvait être modifiée puisque l’année au cours de laquelle le gel avait été effectué était prescrite. La Cour en est venue à la conclusion que puisqu’une entente était déjà intervenue à ce sujet avec l’ARC, la clause de rajustement du prix devait être applicable à Revenu Québec avec un effet rétroactif à la date d’émission des actions de gel.

2. La clause de rajustement du prix n’est pas valide

Dans la mesure où il y a un écart important entre la JVM établie par l’ARC et celle déterminée par le contribuable, ceci peut être une indication que le contribuable n’a pas fait un effort raisonnable afin de déterminer la JVM du bien transféré. Dans un tel cas, la clause de rajustement du prix ne serait pas reconnue.

3. Application de ces principes au scénario soumis

Selon l’ARC, dans le cas soumis, si la clause de rajustement du prix est valide, celle-ci aurait un effet rétroactif à l’an 1. Par exemple, si la valeur utilisée lors du gel était de 4,5 M$ et qu’elle est rajustée à 5 M$ à la suite d’une cotisation de l’ARC et qu’il y a entente entre les parties à ce sujet, les actions de gel auraient donc une valeur de rachat de 5 M$ et non pas de 4,5 M$. L’alinéa 152(4)a) et le paragraphe 86(2) L.I.R. ne s’appliqueraient pas. Aux fins du paragraphe 70(5) L.I.R., le produit de disposition réputé reçu par M. A pour ses actions de gel immédiatement avant son décès serait égal à la JVM des actions, rajustée selon la clause de rajustement du prix, soit 5 M$.

Toutefois, si la clause de rajustement du prix n’était pas reconnue, la JVM des actions de gel ne serait pas modifiée. Elle demeurerait à 4,5 M$. Le manque d’effort raisonnable pour établir la JVM des actions ordinaires pourrait être considéré comme une présentation erronée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire aux fins du sous-alinéa 152(4)a)(i) L.I.R. Cela permettrait alors à l’ARC d’appliquer le paragraphe 86(2) L.I.R. à M. A. Ainsi, la différence entre la véritable JVM des actions ordinaires et la valeur utilisée lors du gel pourrait être traitée comme un avantage que M. A a voulu conférer à son enfant.  Par ailleurs, cet excédent aurait pour effet d’augmenter la JVM des nouvelles actions ordinaires émises dans le cadre du gel. Cet excédent pourrait donc être imposable entre les mains de l’enfant de M. A lors d’une disposition de ses actions ordinaires. Lors d’une telle disposition, si un gain en capital devait être réalisé, l’alinéa 110.6(7)b) L.I.R. pourrait s’appliquer de sorte à refuser toute déduction pour gains en capital (« DGC ») réclamée par un détenteur des nouvelles actions ordinaires. Il appert que l’ARC pourrait soutenir que la disposition des nouvelles actions ordinaires fait partie d’une série de transactions ou d’événements en vertu de laquelle les anciennes actions ordinaires ont été acquises par Opco pour une contrepartie inférieure à leur JVM.
Que faut-il retenir?

Il est intéressant de noter que l’ARC semble démontrer un intérêt particulier depuis quelques années pour les clauses de rajustement du prix. Signalons l’interprétation technique 2010-0366301I7 du 2 novembre 2010 ainsi que la question 1 de la Table ronde sur la fiscalité fédérale présentée le 5 octobre dernier dans le cadre du Congrès 2012 de l’APFF qui font référence à l’utilisation d’une clause de rajustement du prix dans un contexte où le paragraphe 75(2) L.I.R. s’applique. Un examen attentif des clauses de rajustement du prix que nous insérons dans nos documents corporatifs semble de mise.

La méthode d’évaluation des actions et sa raisonnabilité ne sont pas à prendre à la légère. Bien souvent, le gel est fait pour une valeur inférieure à la valeur qui serait utilisée si la société devait être vendue, surtout lorsque la possibilité de multiplier la DGC à la vente d’actions admissibles de petite entreprise est présente. Compte tenu des impacts négatifs reliés au rajustement de la valeur des actions de gel, la prudence est de mise.